La
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) define
los programas computacionales o informáticos (software) como conjuntos de
instrucciones que controlan el funcionamiento de un computador para que éste
pueda realizar una tarea específica. En la elaboración del software se encargan
uno o más autores y su forma de expresión final solo puede ser entendida
directamente por el computador y no por el ser humano.
Como
estas instrucciones se expresan de forma escrita, en una secuencia de códigos
computacionales, existe la línea de pensamiento jurídico que lo considera como
una obra literaria; es decir, derecho de autor. Este es el enfoque predominante
en los tratados internacionales.
No
obstante, el problema que supone clasificarlo como derecho de autor, es que el
software no es propiamente tal una expresión literaria, pues las líneas del
código no dependen de su “gramática” para ejecutar una orden en el computador.
Aquí surge la dicotomía entre la idea y su ejecución; ya que el primer concepto
es la base del derecho de autor (una creación “artística” sin aplicación
aparente es una idea), mientras que la ejecución es clave para demostrar que la
patente de invención resuelve un problema de la técnica.
¿Cuál
es la controversia que existe respecto a la protección jurídica del software en
el ámbito del derecho de propiedad intelectual?
La
forma de protección para el programa de ordenador o software fue uno de los tenas nas controversiales en el ámbito de la propiedad
intelectual. Desde su creación y por más
de dos décadas, se discutió sobre la posibilidad de asignar al software un
sistema de protección sus géneros que sugería, en unos casos, fórmulas próximas
al derecho de autor y, en otros, similares al derecho de patentes. Sin embargo, también se pensó que la
adecuación de un sistema de protección existente, como el derecho de autor o
las patentes, sería más conveniente a un sistema de protección especial y
nuevo, que difícilmente habría conseguido una aceptación internacional
extendida.
Naturaleza jurídica del software: El
software es un bien de carácter inmaterial o sea de derechos incorporales, cuyo
valor es totalmente independiente a que sean o no incorporados a un medio
físico.
La
protección jurídica del software:
Como
se mencionó, con el software no se transfiere los derechos de propiedad, sino
que sólo se transfiere los derechos de uso a través de las denominadas
Licencias. Los derechos de autor sólo protegen la forma de expresión literal o
gráfica, más no la idea
A
continuación, algunas consideraciones sobre el derecho de autor:- La duración de los derechos de autor como regla general se extiende hasta los 70 años después de la muerte del autor.
- El registro de derechos de autor tiene efectos declaratorios, probatorios pero no es constitutivo de derechos como el de propiedad industrial.
- En el Perú INDECOPI es la
entidad que realiza el registro de los derechos de autor de un software.
Relación del software con los derechos de propiedad industrial: Hemos
mencionado que el software es un producto del intelecto y como tal, es un bien
intangible e inmaterial, siendo una de sus características que no se fabrica,
no se construye, sino se desarrolla.
Los principales derechos de
propiedad industrial que no pueden proteger jurídicamente al software
- Patente: El software no es patentable por no tener carácter inventivo, por cuánto no se consideran invenciones a los sistemas en la medida que ellos sean de carácter puramente abstractos (bien intangible, inmaterial). En la actualidad, en el Perú, el software o soporte 5 lógico del computador está expresamente excluido de la patente de invención en el Perú y demás países el pacto andino (Decisión 344 del Pacto Andino)
- Modelo de utilidad: La Decisión 344 indica que esta forma de propiedad industrial no es aplicable al software.
- Know how: Conocimiento reservado sobre ideas, procedimientos, productos susceptibles de un valor económico y competitivo que el empresario demuestre voluntad e interés de mantenerlo en secreto. En el software, la creación intelectual es expresada de manera literal o gráfica y puede ser conocida a través del código fuente
Esta
expresión debe cumplir con unos elementos fundamentales para adquirir la
protección jurídica que otorga el Derecho de Autor:
- Ser una creación original resultado del esfuerzo intelectual
- Debe tener una forma de expresión (materialización del resultado)
- El resultado de la creación debe tener una estructura y una organización
- El Tratado de la OMPI sobre derecho de Autor (WCT) junto con el Tratado de la OMPI sobre la Interpretación o Ejecución y Fonogramas, son los llamados “tratados Internet”, porque surgieron de la necesidad de actualizar los derechos de los autores, artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas, en la sociedad de la información. Los dos instrumentos surgieron de la Conferencia Diplomática convocada por la OMPI en diciembre del año 1996. Como actualización y complementación del Convenio de Berna, el WCT entró en vigor el 6 de marzo de 2002.
- En el artículo 4 del WCT, se repite la aclaración ya contenida en el Acuerdo sobre los ADPIC en relación con la protección de los programas de ordenador y las bases de datos, con algunas modificaciones de redacción. Esto es que están protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el Art. 2 del Convenio de Berna y que dicha protección se aplica “…cualquiera que sea su modo o forma de expresión”.
- En el artículo 7 del WCT, se incluye el derecho exclusivo de alquiler para las mismas categorías de obras y en iguales condiciones que en el Acuerdo sobre los ADPIC, entre éstas, los programas de ordenador (con la misma excepción: cuando el programa propiamente dicho no sea el objeto esencial del alquiler).
- Si bien el software es considerado objeto de protección por el Sistema de Derecho de Autor por la mayoría de las legislaciones, es preciso tener en cuenta los derechos que confieren las patentes, las marcas y, en su caso, las obligaciones de confidencialidad sobre la base de un secreto comercial
- La propiedad intelectual y en específico los derechos de autor, crean un ámbito legal de reconocimiento de derechos exclusivos, y constituyen una valiosa herramienta en los diferentes modelos de explotación en la industria del software
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